Zum Urteil vom 6. Juni 2011 (Az.: 13 U 55/10)

In welchen Fällen eine Bank, die Anlageberatung betreibt, zur Aufklärung über ihre Vertriebsvergütung verpflichtet ist, ist in der Rechtsprechung stark umstritten. Unproblematisch ist die Rechtslage, wenn die Anlageberatung zu einem Kommissionsgeschäft führt. In diesen Fällen wird die Aufklärungspflicht nahezu einhellig bejaht. Beim Kommissionsgeschäft führt die Bank für den Kunden einen Auftrag aus: Sie kauft für den Kunden im eigenen Namen, aber für Rechnung des Kunden z. B. Zertifikate. Als Kommissionär darf die Bank dem Kunden grundsätzlich nur den Betrag in Rechnung stellen, den sie selbst aufwenden muss. Geldwerte Vorteile, die die Bank von dem Verkäufer erhält, muss die Bank dem Kunden herausgeben, es sei denn, sie vereinbart mit dem Kunden, dass sie diese Zuwendungen für sich behalten darf. Damit geht die Verpflichtung der Bank einher, den Kunden schon im Rahmen der Anlageberatung darüber aufzuklären, wie viel sie für sich behalten will.

Aufklärungspflicht über Gewinne bei Eigenhandelsgeschäften umstritten

Äußerst kontrovers behandelt werden dagegen die Fälle, in denen die Anlageberatung der Anbahnung eines Eigenhandelsgeschäfts (auch sog. Festpreisgeschäft) der Bank dient. Hier gehen die Meinungen völlig auseinander. Beim Eigenhandel kauft die Bank z. B. Zertifikate nicht auf Rechnung des Kunden, sondern auf eigene Rechnung von dem Emittenten, und verkauft dann an den Kunden weiter. Ein Gewinn entsteht für die Bank dadurch, dass sie selbst einen Aufschlag auf den Einkaufspreis kalkuliert und dem Kunden berechnet oder der Emittent der Bank auf den von ihm festgelegten Endverkaufspreis einen Rabatt gewährt. Ein Teil der obergerichtlichen Rechtsprechung sieht einen solchen Rabatt als ebenso aufklärungspflichtig an wie eine Rückvergütung (Kick-Back) im Zusammenhang mit einem Kommissionsgeschäft. Andere Oberlandesgerichte halten einen Rabatt beim Eigenhandel dagegen nicht für aufklärungspflichtig. Sie verneinen die Aufklärungspflicht beim Eigenhandel mit der Begründung, ein Eigeninteresse der Bank als Verkäufer sei für den Kunden evident.

Neue Argumentationslinie des OLG Köln

In der Praxis war es aber häufig so, dass mit dem Kunden über die Geschäftsart (Kommissionsgeschäft oder Eigenhandel) gar nicht gesprochen wurde. Für die Kunden blieb somit die Vertragsart unklar und der Interessenkonflikt beim Eigenhandel verborgen. Hier setzt die Argumentation des OLG Köln an. In einem von mzs Rechtsanwälte erstrittenen Urteil vom 8. Juni 2011 (Az.: 13 U 55/10) führt das OLG Köln aus, dass nach seiner Auffassung die Bank zumindest verpflichtet war, unmissverständlich auf ihre – neben der Beraterrolle bestehende – Verkäufereigenschaft und den daraus folgenden Interessenkonflikt hinzuweisen. Bei der Empfehlung von Fremdprodukten (im Streitfall: Zertifikate von Lehman Brothers) sei das Eigeninteresse der Bank nicht offensichtlich. Der Kunde sehe das Kreditinstitut hinsichtlich des ihm empfohlenen Fremdprodukts vielmehr als neutralen, allein dem Kundeninteresse verpflichteten Berater an. Mit dieser Begründung hat das OLG Köln die schon vom LG Köln mit Urteil vom 18. Februar 2010 (Az.: 15 O 174/09) ausgesprochene Verurteilung der Commerzbank zum Schadensersatz aufrecht erhalten. Das LG Köln hatte sein Urteil allerdings noch mit dem Verschweigen der Marge begründet.

Das Urteil des OLG Köln kam für die Commerzbank nicht überraschend. Der Senat hatte in der mündlichen Verhandlung vom 30. März 2011 ausführliche Hinweise erteilt und der Bank Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme gegeben. Nunmehr behauptete die Bank erstmals, sie habe sogar über ihre Erträge aufgeklärt. Diesen Vortrag wies das OLG jedoch als prozessual verspätet zurück. In den Entscheidungsgründen führte es zudem aus, dass der neue Vortrag der Bank dem gesamten erstinstanzlichen Vorbringen und dem Vortrag bis zur mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz widersprach.

Höchstrichterliche Klärung der Rechtslage wahrscheinlich

Die Argumentationslinie des OLG Köln ist in der obergerichtlichen Rechtsprechung neu. Zwar heißt es in einem Urteil des OLG Karlsruhe vom 2. November 2010 (Az.: 17 U 62/10, WM 2010, 353, 355) schon: „Notwendig, aber ausreichend ist insoweit lediglich, dass die Bank ihren Kunden darüber informiert, dass ein Kaufvertrag zu Stande kommt.“ Dieser Gesichtspunkt wird aber dort nicht vertieft. In der Literatur haben Lang/Bausch (WM 2010, 2101, 2108) die Aufklärungspflicht über die Verkäuferposition herausgearbeitet: „Da das Kommissionsgeschäft im Wertpapierbereich die übliche Form der Ausführung von Wertpapiergeschäften ist, muss die Bank den Kunden also darauf hinweisen, dass sein Auftrag im Wege des Festgeschäftes ausgeführt wird.“ Gegen ein Urteil des OLG Köln vom
4. Mai 2011 (Az.: 13 U 165/10), in dem sich die neue Argumentation ebenfalls findet, wurde bereits Revision eingelegt (Az.: BGH XI ZR 259/11). Es wird also voraussichtlich zu einer höchstrichterlichen Klärung der Rechtslage kommen.