Der Beschluss vom 29.6.2010 (Aktenzeichen XI ZR 308/09) könnte für viele sog. „Lehman-Fälle“ von Bedeutung sein

Den beratenden Banken ist, sofern eine Pflichtverletzung wegen nicht erfolgter Aufklärung über Kick-Back-Zahlungen nachgewiesen wurde, die Verteidigungsmöglichkeit genommen, sie hätten nicht schuldhaft gehandelt.

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hatte über folgenden Frage zu entscheiden: Ab welchem Zeitpunkt musste für Kreditinstitute erkennbar sein, dass sie zur Aufklärung über sog. Rückvergütungen („Kick-Backs“) verpflichtet sind, so dass sie deshalb im Falle einer Nichtaufklärung ein Verschulden trifft?

Die betroffenen Banken verteidigen sich in Gerichtsverfahren gegen den Vorwurf, Rückvergütungen fahrlässig verschwiegen zu haben. Nach ihrer Auffassung unterlagen sie einem unverschuldeten Rechtsirrtum. Danach war das Thema „Aufklärungspflichten über Rückvergütungen aufgrund von Interessenkonflikten der beratenden Bank beim Vertrieb von Wertpapieren“ bis zur Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19.12.2006 (Aktenzeichen XI ZR 56/05) angeblich nicht einmal Gegenstand juristischer Diskussion. Der Bundesgerichtshof habe sich in seiner Entscheidung vom 19.12.2000 (Aktenzeichen XI ZR 349/99) zum ersten Mal mit der Frage einer Aufklärungspflicht über bestimmte Provisionsvereinbarungen bei Bankgeschäften befasst. Die Entscheidung betreffe aber einen nicht vergleichbaren Sachverhalt. Diese Auffassung der Banken stützt sich auf einige Stimmen in der Literatur (Veil, WM 2009, 2193, 2199; Casper, ZIP 2009, 2409, 2413; Mühlbert/Wilhelm, WM 2009, 2241, 2249).

Der Bundesgerichtshof hat dieser Auffassung mit seinem Beschluss vom 29.6.2010 nunmehr eine klare Absage erteilt. Nach Ansicht des Bundesgerichtshofs war es rechtlich nicht zu beanstanden, dass das Oberlandesgericht einen unvermeidbaren Rechtsirrtum über Bestehen und Umfang einer Aufklärungspflicht für den hier maßgeblichen Zeitpunkt verneint hat. Vielmehr war für Kreditinstitute bereits auf der Grundlage von zwei Urteilen des Bundesgerichtshofs aus den Jahren 1989 und 1990 eine entsprechende Aufklärungspflicht erkennbar.

Die Entscheidung ist für mich nicht überraschend. Der ehemalige Vorsitzende des XI. Zivilsenates hat bereits in seiner ausführlichen Urteilsanmerkung in WuB I G 1.-5.10 zu einer Entscheidung des Oberlandesgerichts Dresden (inzwischen durch Anerkenntnisurteil des Bundesgerichtshofs vom 23.2.2010 aufgehoben) die Argumentation des Oberlandesgerichts für nicht haltbar eingestuft. Er begründet dies damit, dass eine rechtskundige Bank nicht ohne Fahrlässigkeit davon ausgehen durfte, „sie brauche mit einer Gerichtsentscheidung, hinter dem Rücken des beratenen Anlegers gezahlte anrüchige Rückvergütungen seien offen zu legen, nicht zu rechnen“. Interessanterweise halten der Bundesgerichtshof in dem Beschluss vom 29.6.2010 und der ehemaligen Vorsitzende Richter die Argumente des Oberlandesgerichts Dresden für derart wenig überzeugend, dass sie sich inhaltlich noch nicht einmal mit diesen auseinandersetzen.

Bei Schadensersatzklagen von enttäuschten Anlegern wegen der Lehman Pleite hat sich in den letzten Monaten eine Kernfrage herauskristallisiert: Ist der Gedanke der Kick-Back-Rechtsprechung auch auf den Vertrieb von Wertpapieren im Wege des sog. Eigenhandels (bzw. Festpreisgeschäfts) zu übertragen? Muss die beratende Bank somit den Kunden auch ungefragt über eine erzielte Gewinnmarge aufklären? Dies wird der Bundesgerichtshof hoffentlich in naher Zukunft mit ebenso deutlichen Worten entscheiden. Das Hanseatische Oberlandesgericht hat in seinem Urteil vom 23.4.2010 (Aktenzeichen 13 U 117/09) diese Frage noch verneint, allerdings die Revision zum Bundesgerichtshof (dortiges Aktenzeichen  XI ZR 182/10) zugelassen.