Nochmals: Aufklärungspflicht der beratenden Bank über Provisionen (BGH, Beschluss v. 19.7.2011 – XI ZR 191/10)

Mit Hinweisbeschluss vom 9.3.2011 (XI ZR 191/10), den mein Kollege Dr. Thomas Meschede in diesem Blog bereits am 6.7.2011 besprochen hat, hat der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs Folgendes klargestellt: 1.) Aufklärungspflichtige Rückvergütungen liegen auch dann vor, wenn eine Bank als Anlageberater Zuwendungen aus den im Anlageprospekt eines Fonds offen ausgewiesenen Vertriebskosten erhält.
2.) Innenprovisionen sind von Rückvergütungen abzugrenzen. Innenprovisionen sind danach (nur) „nicht ausgewiesene Vertriebsprovisionen, die bei einem Fonds aus dem Anlagevermögen gezahlt werden“. Wegen der Aufklärungspflicht über Innenprovisionen verwies der XI. Zivilsenat auf Entscheidungen des II. und III. Zivilsenats. Die beklagte Bank nahm trotz der mit dem Hinweisbeschluss angedrohten Revisionszurückweisung ihre Revision nicht zurück. Dies hatte zur Folge, dass der XI. Zivilsenat mit einstimmigem Beschluss vom 19.7.2011 die Revision der Bank zurückwies. Dieser Beschluss enthält zur Unterscheidung zwischen Innenprovisionen und Rückvergütungen nichts Neues.

Unterschiedliche Definitionen in der höchstrichterlichen Rechtsprechung

Den Hinweisbeschluss vom 9.3.2011 hat Dr. h. c. Gerd Nobbe, ehemaliger Vorsitzender des XI. Zivilsenats, in einer Besprechung in der Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht 2011, Seite 302 ff., scharf kritisiert. Es sei unerfindlich, wieso der XI. Zivilsenat von einem aufklärungspflichtigen Interessenkonflikt nur bei offen ausgewiesenen Innenprovisionen ausgehe, nicht aber bei versteckten an die Bank fließenden Innenprovisionen. Bei letzteren soll eine Aufklärungspflicht erst bei 15 % des Anlagebetrages übersteigenden Provisionen bestehen. Diese Kritik ist nach meiner Meinung berechtigt (vgl. zum Wertungswiderspruch den Blog-Beitrag von Dr. Meschede vom 6.7.2011).

Eine genaue Analyse des Grundsatzurteils des III. Zivilsenats vom 12.2.2004 (BGHZ 158, 110), auf das sich der XI. Zivilsenat in seinem Beschluss vom 9.3.2011 bezieht, zeigt, dass der III. Zivilsenat „Innenprovision“ in einem sehr viel weiteren Sinne versteht als der
XI. Zivilsenat. Der III. Zivilsenat bezieht dort nämlich unter den Begriff „Innenprovisionen“ nicht nur die Provisionen ein, die im Objektkaufpreis versteckt sind, sondern auch offen ausgewiesene Vertriebskosten und das Agio. Anders aber der XI. Zivilsenat: Er versteht unter Innenprovisionen nur noch die versteckten Zahlungen aus dem Anlagevermögen.

Folgen dieser Unterschiede für die Praxis

Dieses unterschiedliche Definitionen des Begriffs „Innenprovisionen“ dürfte für die Praxis allerdings folgenlos sein. Denn selbst wenn man der engen Definition des XI. Zivilsenats folgt, besteht eine lückenlose Aufklärungspflicht der beratenden Bank über Provisionen:

Werden versteckte Innenprovisionen gezahlt, wird der Anleger über die Werthaltigkeit der Anlage getäuscht. Werden – wie üblich – im Prospekt bestimmte Vertriebskosten offen angegeben und – nicht unbedingt üblich – zudem versteckte Vertriebskosten gezahlt, sind die Prospektangaben nach der Rechtsprechung des III. Zivilsenats (BGHZ 158, 110, 118) „unvollständig (unrichtig) und irreführend“. Die Bank, die den Prospekt kennt und die Zahlungen erhält, weiß das. Den Anlagevermittler, der davon Kenntnis hat, dass der Prospekt „unvollständig (unrichtig) und irreführend“ ist, trifft nach dieser Rechtsprechung eine Aufklärungspflicht. Dies gilt erst recht für eine Bank als Anlageberater. Dies wird vom XI. Zivilsenat, der ausdrücklich auf die Rechtsprechung des III. Senats verwiesen hat, wohl auch nicht in Zweifel gezogen.

Erhält die Bank Provisionen aus offen ausgewiesenen Vertriebskosten handelt es sich um Rückvergütungen im Sinne des XI. Senats, die wegen eines Interessenkonflikts der Bank als Anlageberater aufklärungspflichtig sind.

Fazit

Die Rechtslage ist somit nunmehr weitgehend geklärt. Das Verschweigen von Provisionen wird in einer nicht zu überschauenden Zahl von Anlageberatungsfällen zu Schadensersatzansprüchen gegen Banken führen. Die Verletzung der Aufklärungspflicht über Provisionen hat sich zu einer „Allzweckwaffe“ entwickelt (so wörtlich Dr. h. c. Gerd Nobbe, in BKR 2011, Seite 302 ff.).